Fellatio in ore. La oscuridad del legislador (Artículo de Andrés Falcone) extraido de Derecho Penal on line

Fellatio in ore. La oscuridad del legislador, la correcta aplicación de los criterios de interpretación por el método y las exigencias del derecho penal mínimo.

Por Andrés Falcone

“La ley es una norma general para un sin número de casos posibles. El Derecho, por el contrario, decide una situación real, aquí y ahora.” (Arthur Kaufmann)

 Sumario: I- Introducción. Planteamiento de la problemática. El sistema del art. 119  I.A- Los párrafos segundo y tercero del art. 119  I.B- ¿Fellatio in ore como abuso sexual simple?  II- Los orígenes de la discusión  III-  La reforma de la ley 25.087 (1999) y la situación actual del debate  IV- La aplicación al art. 119 tercer párrafo de los criterios de interpretación por el método  V- La interpretación restrictiva como exigencia del Derecho Penal mínimo, fragmentador del poder punitivo del Estado  VI- Colofón   Bibliografía

        

I- Introducción. Planteamiento de la problemática. El sistema del art. 119[1]

Pocos temas han llamado tanto la atención en la doctrina penal argentina y se ha repetido tantas veces en la jurisprudencia nacional como la fellatio in ore (acto sexual por vía oral). La oscuridad del legislador en la descripción típica antes y después de la reforma ha suscitado inconvenientes en la subsunción de la premisa fáctica a la legal. La problemática consiste en desentrañar si la premisa fáctica debe incluirse dentro del art. 119 párrafo segundo (abuso sexual gravemente ultrajante) o dentro del art. 119 párrafo tercero (abuso sexual con acceso carnal - violación),  lo que lógicamente trae aparejada la aplicación de penas de distinta gravedad.

Para ello nos detendremos, en primer término, en el estudio del los párrafos segundo y tercero del art. 119, y luego en el primero. Después analizaremos los orígenes de la discusión sobre el encuadre típico de la fellatio in ore, que llevaron a la reforma de 1999, la que también examinaremos, para posteriormente dedicarnos a la situación actual del problema en la doctrina argentina. Seguidamente ofreceremos nuestra interpretación de la norma a través de los criterios de interpretación por el método y a través de las exigencias del Derecho Penal mínimo. Por último nuestra conclusión, la que, adelantamos, se inclinará por la inclusión de la fellatio in ore en el tipo del art. 119 segundo párrafo (abuso sexual gravemente ultrajante). 

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